以新民间借贷司法解释为据，刑民交叉案件11个法律问题疏议

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开篇说明

民间借贷因其自身具有自由性、随意性、逐利性等特征，容易被急功近利、乘伪行诈的不法分子所利用，发生刑事犯罪。下文摘录自郝正博士所著《民间借贷纠纷解决之道——169个实务疑难问题解答》一书，文章就业界热议的刑民交叉的民间借贷案件的概念及类型界定问题、处理方式、审理思路把握、交叉问题处理、民间借贷与非法吸收公众存款区分、民事借贷中的欺诈行为是否为隐藏诈骗犯罪、合同诈骗罪中被告人主观非法占有之故意认定、集资诈骗犯罪中“非法占有为目的”认定、民间借贷和诈骗区分、民间借贷刑民交叉案件中刑事判决作出或执行后，当事人又提起民事诉讼的处理方式以及以自有资金发放高利贷行为的性质界定等十一个焦点法律问题作了详尽阐释。案例君结合民间借贷案件司法解释新规对原文进行了相应修改，供读者参考。

要点提示

民间借贷纠纷中，法院审理时发现借贷行为或借贷主体涉嫌犯罪或者当事人主张涉嫌犯罪的案件如何处理，各地法院有不同认识和做法。刑民交叉问题也因此成为目前困扰司法实践的一个难点问题。这主要根源于对“先刑后民”的理解不一，刑事追赃、退赔程序与民事诉讼权利关系的理解不一，并最终表现为程序处理上存在驳回起诉（不予受理）、中止诉讼及刑民并行审理等不同方式，借贷合同及相关从合同的效力认定上存在有效、无效、可撤销等不同的处理结果。

1. 刑民交叉案件概念及类型如何界定？

刑事案件和民事案件是两类性质截然不同的案件，一般情况下，它们互相独立并适用不同的法律程序予以解决。然而，随着市场经济的发展，刑民交叉案件日益增多，由于理论研究和司法实践对其没有统一的认识和界定，因而对于这类案件如何处理成为困扰公安和司法机关的难题。关于刑民交叉案件的定义，主要有以下几种看法：

有人认为刑民交叉案件是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。

有学者根据表现形式的不同将刑民交叉案件概括为以下几种：

第一，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系造成的刑民交叉案件；

第二，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；

第三，因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成了刑民案件交叉。

还有学者认为，刑民交叉案件是基于同一法律事实产生的刑事诉讼与民事诉讼交叉竞合的案件。

2.刑民交叉案件有哪些处理方式？

在判断某一案件为刑民交叉案件后，法院就应该确定适用哪一种程序审理该案，即对刑民交叉案件处理方式进行选择。刑民交叉的处理程序是一个相当复杂的问题，在司法实践中主要有三种处理方式：先刑后民、先民后刑、刑民并行。

（1）先刑后民。长期以来，在审理刑民交叉案件的过程中，先刑后民作为主要处理方式被运用。先刑后民，是指法院在审理民商事纠纷时，发现涉嫌刑事犯罪，应当由侦查机关对刑事犯罪事实进行处理，法院必须先对刑事部分进行审理，再就民事部分进行审理，或者由法院审理刑事部分时附带审理民事部分。先刑后民，不仅适用于一般的民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件，还是处理刑事附带民事诉讼案件的主要方式。《刑事诉讼法》第104条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第161条规定，当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。上述规定间接确定了法院审理刑事附带民事诉讼适用先刑后民的做法。先刑后民依据的是公权优先的司法理念。刑法是公法，代表的是国家公权力，主要保护的是国家和社会的利益，而民法是私法，代表的是私权利，主要是保护公民个人利益，在公法与私法发生冲突时，公权优于私权，应当放在首要地位，体现在责任承担上，要求刑事责任先于民事责任。当前先刑后民不断受到质疑和挑战，但是其存在的合理性是不可否认的。首先，有利于节约司法资源、提高诉讼效率。刑事诉讼在获取证据能力上、证明标准上都高于民事诉讼，使得刑事案件中认定的证据可以适用于民事案件，反之则不一定；刑事诉讼追求的是案件的客观事实，民事诉讼追求的是法律事实，刑事诉讼先于民事诉讼进行或者刑事附带民事诉讼方式，可以防止就同一事实进行两次调查，并且可以及时有效地处理案件。其次，有效地保障国家利益和社会公共利益，刑民交叉案件中，社会利益和公民权利同时受到侵犯，刑事优先，有利于迅速打击犯罪和惩罚犯罪嫌疑人，保障了国家利益。最后，有利于保证判决的协调统一，适用先刑后民处理刑民交叉案件，可以避免不同审判组织对同一事实作出不同的或者相矛盾的判决，从而有效维护司法的权威性。

（2）先民后刑。先民后刑，指法院在审理民商事纠纷时，发现涉嫌刑事犯罪，继续审理民事纠纷，刑事部分待民事部分处理完后再审理。刑法的谦抑性是主张先民后刑的基本理论，其价值主张是慎刑、节约，要求以最小的司法资源投入，获得最大的社会效益。刑法的谦抑性主要表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。刑法和民法保护公民人身和财产权利的程度不同，刑法作为权利保障的最后手段，具有补充性。只有严重危害社会的行为，才应当受到刑法的评价，一般的违法行为，可以通过民事和行政手段予以解决。刑民交叉案件往往涉及违法行为与犯罪行为的判断，根据刑法谦抑性原理，能使用民事手段解决的尽量不使用刑法，这样可以最大限度地保障当事人合法权益，防止公权对私权的干预。实践中有一些案件需要在认定民事法律关系的性质后才能更好地处理刑事部分，主要有以下两类案件：一是与知识产权相关的案件，此类案件要确认是否构成犯罪，必须对有关知识产权的权属进行民事判断，此类案件的专业性导致公安机关在侦查上的困难，适用先民后刑解决，不仅能够减少不必要的程序，而且有利于实现诉讼效益的最大化。二是确权案件，如财产权和股权引起的刑民交叉案件，刑事审判首先必须对侵犯对象的权属进行民事确认，才能视归属情况确定行为人在刑事上是否构成犯罪以及是否启动刑事诉讼程序。此类案件中对民事部分的审理结果将直接影响刑事判决的认定，否则可能因为案件事实不清造成冤假错案。

（3）刑民并行。刑民并行，指人民法院在处理刑民交叉案件时，当刑事案件的处理结果与民事案件的处理结果互不影响，两者应当分开审理。刑民并行源于公法与私法是平等的理论，民法和刑法有各自的调整范围，两者对当事人权利和国家利益的保护是平等的，不存在保护的优劣与先后。实践中绝大多数刑民交叉案件都可以适用刑民并行原则，因为民事诉讼和刑事诉讼在性质、归责原则以及责任构成要件方面都存在差异，完全可以依据各自的诉讼规律，对案件的实体问题作出判断。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的决定》第1条和第10条，明确了刑民并行的适用范围，不同法律事实和同一法律事实但非同一法律关系的情况下，都可以将民事诉讼与刑事诉讼分开审理，可以有效地防止公权对私权的侵犯。

3.民间借贷纠纷中涉及刑民交叉时总的审理思路如何把握？

民间借贷纠纷审判实务中，常常因借款人的借款行为涉及或涉嫌刑事犯罪，导致案件审理中出现民刑交叉问题，由此又引申出已受理的民间借贷纠纷是否应当移送的问题。审理此类案件的难点在于如何界定借款人借款行为的性质，是借款人与出借人之间的民事意思自治行为还是借款人的刑事违法犯罪行为，只有首先界定了行为人行为的性质，才能确定纠纷属于民间借贷案件审理范围，还是涉嫌诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等刑事案件审理范围，进而明确已受理的民间借贷纠纷是否应当移送。正确界定行为人行为的性质，可以达到既不放纵扰乱国家金融秩序、损害民众利益的违法犯罪行为，又依法保护正当的民间融资行为，维护正常的民间交易。

一般来说，界定行为人行为的性质，可以从行为人的主观目的、行为的客观表现、款项用途等方面予以评判。对于民间借贷与非法吸收公众存款的界定，可以依据2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件解释》）关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款认定的四个条件进行区分，作为认定罪与非罪的法定要件，其中主要是公开性和社会性两个特征的判断，对社会性特征的判断，也就是我们通常所讲的，判断行为人的行为是针对不特定的社会公众还是只针对特定的个人，是审判实务中认定罪与非罪最直接的依据；对于民间借贷与诈骗、合同诈骗、集资诈骗犯罪的区分，则主要在于行为人是否以非法占有为目的的认定，审查行为人的借款行为是正常的民间借贷还是以非法占有为目的，可以从借贷发生的事由、钱款的用途和去向（是否与其借款时陈述的用途一致）、行为人的归还能力、行为人主观上是积极筹款准备归还，还是一开始就没有还款的打算而一走了之、没有归还的意愿等多方面予以综合判断。

4.民间借贷纠纷中涉及刑民交叉如何处理？

在立案阶段，对公安机关、检察机关已经立案，当事人起诉到人民法院的，法院不予受理，告知向公安机关、检察机关申请解决。公安、检察机关立案侦查后撤销案件或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪的，当事人又向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当受理。

在审理阶段，发现案件存在明显的犯罪嫌疑，应分情况处理：发现该案所涉犯罪同在审案件属于同一法律关系的，裁定驳回起诉；当事人虽有犯罪嫌疑，但与民间借贷纠纷没有必然联系或者不属于同一法律关系的，民间借贷案件继续审理，但有关涉嫌犯罪的线索移送公安机关；民间借贷案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应该裁定中止审理，也即通常所说的先刑后民。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条、第11条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

在审判实践中应注意以下问题：

（1）立案阶段：对公安机关就涉案被告已经向法院发来立案决定书、相关函件或者提供内控名单的，法院不予立案。

主债务人已被公安机关立案侦查或者列入公安机关内控人员名单，债权人仅起诉连带责任保证人的，要慎重立案；保证期间即将届满（距届满日十天）的案件，应当立案。申请执行的执行依据系民间借贷类公证债权文书和仲裁裁决书的案件，要慎重立案。要主动审查被申请执行人是否涉嫌犯罪，主动与公安机关沟通，及时掌握被申请执行人相关情况，并据此作出是否立案的决定。民间借贷案件当事人申请诉前财产保全的，要进行严格审查。凡属于上述“不予立案”或“慎重立案”范围内的，应当不予保全；对于不在上述“不予立案”或“慎重立案”范围内，符合立案条件的，应当慎重保全。立案机构要与公安机关建立联络员制度，主动与公安机关充分沟通。主债务人未被公安机关立案侦查或列入公安机关内控人员名单，且公安机关未向法院提出任何相关建议的案件，法院应当立案受理。

（2）审理阶段：在审理民间借贷案件中，要注重审查借据或借款合同的实际履行情况，防止虚假诉讼。

要注重全面审查债务人的实际情况，发现债务人涉嫌犯罪（包括审理中发现同一债务人涉及多起案件且数额巨大的以及具有虚假诉讼嫌疑）的，应当主动将案件移送公安机关。在收到公安机关立案决定书或相关函件、建议后，要分别情况对案件作出处理：

①案件正在审理中的，告知原告撤诉后到公安机关登记债权。原告不撤诉的，裁定驳回起诉，将案件移送公安机关。

②已上诉案件，应当建议二审人民法院直接移送公安机关。

③对公安机关仅提供内控人员名单或建议函的案件，裁定中止审理，等待公安机关的处理结果。

④主债务人被公安机关立案侦查，而连带责任保证人作为共同被告的案件，告知债权人对主债务人撤诉，到公安机关登记债权，案件裁定中止审理。

⑤已经受理的仅起诉连带责任保证人的案件，除能够调解结案的以外，裁定中止审理。

⑥公安机关立案侦查的案件与法院正在审理的民事案件不是同一法律关系的，法院应当继续审理。

⑦共同借款人中的一人或几人被公安机关立案侦查，对其他借款人作为被告的案件应当继续审理。

凡移送公安机关的案件，若涉及财产保全的，应当将财产保全手续一并移送公安机关，并建议其在分配财产时向申请财产保全的当事人适当倾斜。待公安机关对移交财产采取查扣措施后，法院再解除保全措施。

凡移送公安机关的案件，应全额退还当事人案件受理费、保全费，并建议评估机构退还评估费或建议公安机关分配财产时予以补偿。

对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称新《民间借贷案件司法解释》）相关规定如下：

第5条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第6条：人民法院立案后，发现与民间借贷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第7条：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

第8条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

5.民间借贷与非法吸收公众存款如何区分？

民间借贷是一种自发的民间融资活动，具有简便快捷的特点，其在有助于经济发展的同时，因缺乏有效监管也蕴含着巨大的风险，成为犯罪分子获取不法利益的工具。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。犯罪分子往往通过高额利息、高额回扣等方式非法向社会吸收公众资金或者以投资入股、资金互助等方式变相吸存资金。这种现象严重扰乱了国家金融秩序，危及公私财产的安全。近年来，民间借贷发展活跃，由民间借贷引发或披有“民间借贷”外衣的非法吸收公众存款案件呈上升态势，多数案件具备犯罪数额较大、被害人众多、损失大多难以挽回等特点，极易引发群体性事件，严重威胁金融安全和社会稳定。非法吸收公众存款是犯罪行为，民间借贷是发生在经济领域的民事行为，二者具有本质的区别，法律调整的方式也根本不同，刑事犯罪行为适用刑法予以打击惩处，民事行为则适用民法予以调整。但是，非法吸收公众存款与民间借贷，从形式上又有很多相同或相似的地方，应正确区别其异同。

1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是第一次以单行刑法的形式确立非法吸收公众存款罪名，并规定了相应的刑罚。1997年《刑法》修订时，考虑此罪对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制的重要作用，完全吸收了单行刑法关于此罪的规定。《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。为进一步界定其客观行为，1998年国务院专门制定《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其第4条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这对如何认定非法吸收公众存款罪的客观行为，提供了规范性的依据。

《非法集资案件解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第2条列举了多种具体行为的方式，如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的等十余种。此司法解释进一步明确了非法吸收公众存款的非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，其中公开性和社会性是其根本特征。

笔者认为，区别民间借贷和以民间借贷的形式非法吸收公众存款行为主要在于公开性和社会性特征的判断，关键在于社会性特征的认定。公开性，是指向社会公开。例如，行为人面向社会公众发布吸储公告，或发动亲友到处游说，广泛动员他人前来存款等方式使公众得知其吸收存款的消息。民间借贷与非法吸收公众存款罪的重要区别，就在于民间借贷行为不具有公开性特征。民间借贷与非法吸收公众存款行为，外在形式上普遍都存在出具借款凭证的相同之处，对借款凭证是否以公证形式确认，只是外在形式上的细微差异，这种差异显然不能决定行为性质，区别二者的关键为借款对象是否为社会公众，即不特定对象。社会公众，具体包含不特定性和公众性两方面的特征。“不特定性”强调行为方式的开放性、发散性，行为对象的不确定性，即借款条件面对公众统一执行，借款与否借款人事前不可预测，事中难以控制，最终结果是任何人都可以成为吸收存款的对象，这显然与面向特定对象的一般民间借款有内在的、外在的区别，这一特征是非法吸收公众存款行为的本质特征。“公众性”强调对象的规模大小，体现对象的广泛性，一般是指人数多、涉及面广，应当是社会上较大范围内不特定的多数人，这也正是本罪所具有之社会危害性的集中表现。如果行为人吸收的户数不多，涉及的范围较小，就不宜认定为吸收公众存款。民间借贷的对象是特定的，因此，个人或单位向家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等特定对象进行拆借，就属于民间借贷行为，不属于非法吸收公众存款罪。

6.民事借贷中的欺诈行为是否隐藏诈骗犯罪？

在审判实践中发现，有些诈骗犯罪与民事行为交织在一起，民事行为成为犯罪的手段，犯罪分子通过制造开展民事行为的假象，让对方当事人即被害人上当受骗，最终达到犯罪目的。如果对这一类行为的本质没有正确的认识，在处理上难免造成只追究行为人民事欺诈的责任而放纵犯罪的结果。

面对当前错综复杂的市场经济活动，司法机关尤需提高辨别一般性违法行为和犯罪行为的能力，从犯罪的本质特征出发，对于符合诈骗犯罪构成的行为及时追究其刑事责任，以最大程度地保护人民群众的财产不受侵害。根据《刑法》第266条及相关司法解释的规定，诈骗公私财物的行为构成诈骗罪，该罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，欺诈行为从形式上说包括了虚构事实和隐瞒真相两类，从实质上说是使被害人陷入错误认识后自愿处分其财产的行为。诈骗犯罪的客观表现形式与民事欺诈行为极为类似，但涉及罪与非罪，审判中应如何判断值得探讨。

犯罪构成是我们判断某行为是否构成犯罪的基本依据，它包括主观、客观、主体、客体四项要件。诈骗罪的主体是一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成该罪，客体是公私财物所有权，这里仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益，诈骗罪的客观要件表现为行为人实施了欺诈行为，被害人因该欺诈行为陷入错误认识而处分其财产，该罪的主观要件表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。犯罪的主观和客观要件是一致的，行为人的主观目的必须通过其行为得以体现，主客观相一致也是刑事审判中认定犯罪的一条基本原则。就诈骗犯罪而言，是否具有非法占有的目的、欺诈程度如何、有无履约能力以及是否有实际履约行动等，都是据以考察行为人罪与非罪的事实，必须把这些因素结合起来判断，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。

从诈骗罪的犯罪构成角度分析，诈骗罪与民事欺诈在某些方面存在着共性：

例如，客观行为均可以表现为某种“骗”，从而使对方陷入错误认识，主观心理状态都是故意，即希望通过欺骗的方式达到其个人目的，行为的结果都会使对方造成一定的损失。

但两者的区别也较为明显，主要有以下几点：

一是行为人主观态度不同。诈骗罪以非法占有为目的，犯罪分子自始就不打算付出任何代价或做出任何劳务就取得对方信任从而占有对方财物，民事欺诈行为一般是用夸大事实或虚构部分事实的办法，通过“创造”履行能力而诱使对方陷入认识错误并与其进行民事行为，行为人通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的，形象地说，诈骗罪是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。

二是欺骗内容不同。诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，这些事实在一般的民事交往中根据其作用大小可分为基本事实和辅助事实，或者说主事实和从事实。基本事实是决定相对方作出判断的主要依据，如果行为人虚构了基本事实，对方不能了解行为人的主要情况，所做出的相应行为就是建立在完全虚假的事实基础上。辅助事实则是一些细枝末节的情况，不足以影响相对方的判断或者即使判断错误，也不影响相对方的根本利益。民事欺诈说到底还是要首先建立在形成某种民事法律关系基础上，双方主体只有在对对方的基本情况有大致认识，并产生最基本的信任后，才会愿意进一步地进行民事交往。因此，民事欺诈所欺骗的内容大多属于辅助事实，有时候虽然也涉及虚构基本事实，但民事欺诈中行为人虚构的并非全部基本事实，其中有部分基本事实是真实的，使相对人面对半真半假的基本事实，难以作出准确的判断。诈骗罪的被告人自始就未产生过建立某种民事法律关系的念头，完全依靠被告人的“花言巧语”让被害人产生错觉并对财物作出处分，因此，行为人若有意虚构或隐瞒基本事实，就要考虑其是否有非法占有的目的，从而涉嫌诈骗犯罪了。

三是履行承诺的实际能力和行为不同。这是判断行为人主观上是否具有非法占有为目的的一个显著标志。构成诈骗罪的犯罪分子根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺，因此，不可能围绕其承诺有任何积极行为，民事欺诈的行为人虽然也同样夸大了履约能力，但这并不否认其具备部分履行能力，因此，为了实现其民事行为的目的，其必然存在着某些相关联的行为。

四是欺骗方法不同。民事欺诈行为可以是作为，也可以是不作为，欺诈行为是对民事行为有关重要事实所作的虚假陈述，通常表现为积极地捏造虚假的事实或者掩盖真实的事实，而对于一些根据法律、合同或交易习惯，一方有告知另一方事实真相的义务而未作告知的，这类不作为行为也可构成欺诈。而诈骗犯罪的实现要求犯罪分子必须采取积极主动的行为来故意隐瞒真相或虚构事实以骗取被害人的信赖，所以诈骗犯罪原则上只能由作为犯构成。

民事欺诈行为与诈骗罪虽然具有本质区别，但不是截然对立的，有时在特定情境下会发生互相的转化。可以从民事欺诈行为转化为诈骗罪，即行为人一开始并没有非法占有的故意，而且也积极履行义务，但可能因客观情况变化，或因其他原因，行为人逃避或拒绝履行义务，非法占有对方的财物；也可以从诈骗罪转化为民事欺诈行为，即行为人一开始以非法占有为目的，并虚构了事实，但后来因主观或客观原因，行为人放弃了犯罪念头，积极履行民事义务，变“骗钱”为“赚钱”。因此，判断是否构成诈骗罪不应只关注某个点，而应综合整个案情，从全局来看。

7.合同诈骗罪中被告人主观非法占有之故意应如何认定？

司法实践中，合同诈骗罪与合同纠纷往往难以区分，究其原因，主要是两者之间存在较多相似之处，首先，两者都产生于民事交往过程中，并且都是以合同形式出现；其次，在履行合同的过程中，对合同约定的义务均未能履行或者未能完全履行；再次，在合同履行过程中都存在一定程度的欺骗因素；最后，对合同款项或财物的占有均属于非法占有的范畴。正因为这些共同点的存在，司法实践中遇到合同诈骗案件时常会产生罪与非罪之争，如何准确界定合同诈骗罪与合同纠纷的界限历来是司法实践中的难点之一，区分的关键则在于分析行为人是否具有非法占有他人财物的主观目的。

合同纠纷一般是指合同双方当事人在签订、履行合同过程中，因各自的权利义务而发生的争议。

在合同纠纷中，往往也存在欺诈情况，如为了使交易成功，故意夸大自身经济实力等，但是只要能够确定行为人主观上无恶意，不具有非法占有目的，即使最终合同因种种原因而未能履行，也不能因为存在欺诈因素即认定行为人构成合同诈骗罪。与之相对应，合同诈骗罪中的行为人主观上则必然存在非法占有他人财物的主观目的。在合同诈骗罪中，“非法占有目的特指行为人在利用合同手段进行诈骗行为时，主观上存在的使财物脱离合同关系人（包括对方当事人和与合同有关的第三人）的控制而进行非法支配以获取非法利益的心理状态”

从司法实践角度来看，要认定合同诈骗罪中的非法占有目的一般有两种途径，一是直接采信行为人本人就主观故意所作的有罪口供，二是通过行为人客观行为表现来进行司法推定。由于“非法占有目的”实质上是行为人行为时的一种纯粹的主观心态，同时合同诈骗行为还具有“合同”这一合法外在形式的掩护，在司法实践中，合同诈骗犯极少会主动供述自己具有非法占有目的。因此，如何以行为人的客观行为表现来准确推定其主观目的，就具有更加重要的实践意义。

目前，理论界对于“非法占有目的”的认定，主要有以下几种学说：

一是原因分析说。该说认为应当从行为人是否具有积极的履约行为结合合同未能履行的原因以及造成被害人损失的原因来推定行为人是否具有非法占有他人财物的主观目的。该说的优点是兼顾了行为人的主、客观情况，但是也存在较大缺陷，即如果导致合同未能履行的原因较多，行为人的诈骗行为仅是导致结果发生的原因之一，则依据原因分析说很难得出正确结论。

二是履行能力说。该说认为应当依据行为人签订合同时是否具备履行合同的能力来推定行为人主观上是否具有非法占有他人财物的主观目的，如果行为人签订合同时不具备履约能力，即可推定其主观上存在非法占有目的。该说在司法实践中同样难以应用，实践中的很多案件，行为人的履约能力不是固定不变的，而是变化的。有的行为人在订立合同时具备履约能力但在合同履行过程中却丧失了履约能力，也有的行为人在订立合同时不具备履约能力，但是在合同履行过程中却具备了履约能力。由于标准本身即可能变化，因而难以在实践中应用。

三是客观分析说。该说认为应当以行为人的实际履约能力为主要依据，同时要结合行为人的态度以及对所得财物的处置情况等因素来综合判断认定行为人是否具有非法占有目的。由于该说仍是以行为人的实际履行能力为主要依据，所以仍然是不周全的。

四是分段分析说。该说认为应当将整个合同过程划分为不同阶段，在不同阶段用不同标准进行考量，综合分析，得出结论。

上述四种观点均有可取之处，综合上述观点，在司法实践中准确认定非法占有目的可以从以下七个方面逐一考察：

（1）考察行为人在签约时有无履行合同的能力。行为人在签订合同时是否具备履行合同的能力虽然不是区分合同诈骗罪与非罪的唯一标准，但是也不能否认考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力对最终认定行为人是否具有非法占有目的有着重要的意义。

如果行为人明知自己没有履行合同的能力而与他人签订合同，在占有对方财物后也不积极创造条件以促成合同的顺利履行的，应当认定其具有非法占有目的。需要特别注意的是，对行为人履行合同能力的审查应当是实质意义上的审查，即不仅要看过程更要关注结果。如果行为人虽不具备履行合同的能力，但是为合同提供了基本等价的财产担保，这在实质上也是一种合同履行能力，在司法实践中需要特别关注。

（2）考察行为人有无欺骗手段。这里主要有两种情况，一种情况是行为人在签订履行合同过程中没有丝毫的欺骗行为，在该种情况下，即使合同最终未能履行，也只能作合同纠纷处理，不能认定为合同诈骗犯罪。另一种情况是行为人在签订履行合同过程中有欺骗行为，在该种情况下，首先需要明确的是有欺骗并不意味着一定构成合同诈骗罪，而是需要对欺骗作具体分析。在司法实践中，通常情况下，行为人为了自身的经济利益在签订、履行合同过程中会在一定程度上虚构某些虚假成分，但是如果这里的欺骗手段的目的并不是掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也并未影响行为人对合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，说明行为人并无非法占有他人财物的目的。

（3）考察行为人在签约后是否积极履行合同。在司法实践中，典型的合同诈骗情形是，行为人在签订合同后，不会履行合同或者以骗取更多财物为目的而部分履行合同，在取得较大财物后即会直接消失逃匿。反之，如果行为人实际并没有非法占有他人财物的目的，在签订合同后，则会努力履行合同，即使因客观原因致使合同未能履行，也会积极承担违约责任，赔偿合同相对方损失。如在案件中被告人虽有利用合同欺诈他人的行为，但只要其在签订合同后有积极的行动，并已在案发前归还之前以欺骗手段所得的款项，则不能证明其具有非法占有的目的

（4）考察行为人对承担违约责任的态度。在一般情况下，行为人如果有履行合同的诚意，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发可能提出种种辩解，以减轻自身责任。但是一般仍然会采取直接面对的态度，在推无可推的情况下会承担违约责任。

（5）考察行为人未履行合同的原因。行为人未履行合同的原因一般有主客观两个方面。合同双方均享有合同权利，承担合同义务，合同一方当事人一方面享受了合同权利，另一方面却不愿意承担合同义务，其不履行合同的原因是其主观方面的，也就是说，有明显的非法占有目的；但是相反，如果合同当事人享受合同权利后，竭尽所能地想要去承担合同义务，但是由于其未能预料或者不能控制的情况发生导致合同最终未能履行，那么造成合同不能履行的原因则是客观方面的，在这种情况下，则应谨慎分析，一般应当以合同纠纷来处理，不能仅依据客观上合同未履行的实际情况即推论被告人具有非法占有的目的。

（6）考察行为人对所得财物的用途。司法实践中，行为人如何处分所得财物亦是考量行为人主观目的的一个重要方面。在合同诈骗案件中，行为人所骗得财物一般都会用于个人开支挥霍。而在民事合同纠纷中，行为人对先期占有财物的处分一般是为了履行合同义务、实现合同目的。

（7）考察行为人的其他个人要素。在行为主观目的不明的情况下，可以对行为人的其他个人要素进行考量，这里的其他个人要素主要是指行为人的经济实力、生活环境、诚信记录等。个人要素虽然从犯罪构成角度来看不具备评价价值，但是也能客观反映行为人的实际状况。犯罪是一个复杂事件，更多、更深入地了解行为人对于正确评价其行为亦具有重要意义。

8.集资诈骗犯罪中“非法占有为目的”如何认定？

近年来，由于社会资金短缺问题较为突出，加上国际金融危机的影响，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪明显增多，犯罪分子趁机通过各种方式募集资金，部分犯罪分子和单位以诈骗手段攫取钱财。有的以引资合作经营为名，有的以共同投资为名，有的采取发行股票、债券等方式，将从社会上骗取的钱财占为己有。这类犯罪活动严重损害了社会公众的利益，特别是损害了投资者的切身利益，扰乱了国家的金融秩序，直接影响社会稳定。集资诈骗案件往往涉及被害人众多且损失难以追回，极易引发群体性事件，危害社会稳定。审理集资诈骗犯罪的难点主要体现在非法占有为目的的认定。非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是罪与非罪、此罪彼罪的关键所在。

《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。2010年最高人民法院颁布的《非法集资案件解释》第4条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第2条规定所列行为的，应当依照《刑法》第192条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。可以看出，集资诈骗罪以行为人非法占有集资款为目的，非法占有目的是认定该罪的一个核心要件，也是区别集资诈骗与非法吸收公众存款罪的关键。

最高人民法院1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列出了四种行为具有“以非法占有为目的”的主观意图：

（1）携带集资款逃跑的；

（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

2001年最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对包括集资诈骗罪在内的金融诈骗罪中认定“非法占有目的”作了明确的规定：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

《非法集资案件解释》第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

同时规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

在认定非法占有目的时，应避免主观认定和客观推定，应当坚持主客观相一致的原则。既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪：对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《非法集资案件解释》规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。过往司法实践中，由于前两个司法规范性文件的规定，审判实践中主要的分歧在于对明知没有归还能力的认定上。

故此，《非法集资案件解释》关于“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的规定，实际上是对明知没有归还能力的具体化。对于其中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，可以将集资规模与生产规模联系起来，通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。

9.如何区分民间借贷和诈骗？

在审理诈骗犯罪案件中，被告人对行为性质之辩解较为常见，往往辩称自己没有诈骗故意，与被害人之间系民间借贷关系。如何从行为人的客观行为等不同角度判断其行为性质是审理此类案件的关键所在。

所谓民间借贷，根据新《民间借贷案件司法解释》第1条规定，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。民间借贷纠纷，主要是借款人不能按期归还而产生的纠纷。民间借贷受民事法律调整，不产生刑事责任。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的行为主体通过虚构事实和隐瞒真相两种方法，使被害人产生错觉而自愿交出财物。

区别民间借贷与诈骗犯罪的关键因素在于判断行为人获取钱款是否以非法占有为目的。而非法占有的目的系一种主观心态，并不能直接为人所感知，因此应综合行为人的客观行为来判断。一般可从以下几个方面来认定：

一是看借贷发生的理由。正常借贷中，借款人确实遇到融资困难，一时无力解决，才向他人借贷。而以借贷为名行诈骗之实的，往往是编造各种虚假的事由，或以高利息等利益为诱惑，骗取他人信任而交付财物。

二是看借款人钱款的用途及偿还能力。正当的借贷，借款人借得钱款后即用以解资金之困，并有可预期的收益或者其他途径的回款可以用于偿还。而诈骗人骗得钱款后，往往用于个人挥霍、偿还个人债务、购买彩票甚至用于赌博等非法活动，根本没有回笼资金的渠道和能力。

三是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的民间借贷，借款人并不否认借贷关系，在不能如期归还时会制订可行的还款计划。其不能按期归还的原因，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物的，则往往表现为躲避与被害人接触，改变联系方式，或者携款潜逃。

10.民间借贷刑民交叉案件中刑事判决作出或执行后，当事人又提起民事诉讼的如何处理？

出借人由于借款人的犯罪行为遭受损失并已提起刑事附带民事诉讼，或者刑事生效判决作出责令退赔处理的，出借人再向法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

一事不再理原则作为现代司法的一项重要原则，对诉讼程序的运行起着重要的行为规范和评价规范的功能，彰显了法的稳定性、诉讼的效益等诸多价值。一事不再理原则，在英美法系又称禁止双重危险原则，是目前各国刑事诉讼法普遍采用的基本原则。这一原则同样适用于民间借贷领域。

同时这一原则有上位法的支持。《民事诉讼法》第124条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（2）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（5）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第6条规定，被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。

有观点认为，上述规定漠视债权人的利益，会鼓励债务人以刑罚来换取民事债务的不诚信行为，理由如下：

（1）漠视债权人利益。在“先刑后民”的诉讼模式下，单独的民事诉讼难以提起，2000年出台的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将可以提起刑事附带民事诉讼的范围限定为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”在这种处理模式下，非法吸收公众存款犯罪中债权人权益保护几成空白。当人们为民间借贷案件刑民交叉问题而争论，为非法吸收公众存款罪非罪化大声呼吁时，很少有人关注到每个被定性为“非法吸收公众存款罪”的案件背后，都有数百成千甚至成千上万的受害者，因为刑事案件审理的久拖未结，对他们利益的保护几乎处于“盲区”。“先刑后民”诉讼模式的不当滥用，导致了漠视公民私权的不良后果，使公民的民事权益往往无法及时获得司法保护和救济。迟到的正义等于非正义。我国的刑事附带民事诉讼赔偿范围小于民法规定的损害赔偿范围，如果被害人在刑事诉讼程序中所得到的赔偿达不到民法规定的赔偿额度，那么等于剥夺和限制了被害人完整的民事赔偿请求权。今后的立法设计应注意解决因刑事案件久拖不决、民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护、刑事附带民事诉讼范围的问题。

（2）会导致债权人不诚信，不利于社会诚信的建立。当主债务人被判处非法吸收公众存款罪后，债权人能否再次起诉债务人，要求其承担还款责任？根据现行法律，我们找不到有效的答复，实践中各地的做法也不统一，这是“先刑后民”的诉讼思维给我们留下的困惑。从司法实践来看，认定民间借贷合同无效，反而有利于犯罪的借款人，减轻了其民事责任，使其从犯罪中获利，而出借人则受损。很多债务人为逃避责任，主动投案，力求以刑事处罚换取民事责任的逃脱。这其中不排除部分债务人提前隐匿财产，以刑事责任来躲债的可能性。从理论上讲，任何人均不应从其所实施的违法犯罪行为中获得利益，法律也不保护当事人违法获得的利益。这就要求在适用法律的时候也不能得出违法而获利的结论，否则就有悖公平正义。

从实践的角度讲，“先刑后民”的诉讼模式有如下优点：

第一，控制面大，有利于相关部门宏观把握，统筹处置，更有利于社会稳定和经济发展。公安机关对于涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗案件的处置，首先要对涉嫌犯罪的行为人所签订的所有民间借贷合同进行摸底排查，在最终犯罪数额的确定上至少包括了绝大多数不能偿还的民间借贷合同，这有利于公安部门及其他相关部门掌握了解实际情况，便于其把握大局，制定处置措施时可以宏观把握，避免出现对社会稳定和经济发展大局不利的因素。

第二，公安机关相对于法院而言，从人员配置、掌控资源及可采取的手段措施更多且灵活，便于对犯罪嫌疑人及其财产的控制，更能有效地保护债权人利益。

第三，“先刑后民”在处置涉案资产时，可以全盘考虑，对于本来就不足以偿还全部债务的资产合理分配，达到公平、合理的社会效果，避免因分配不均造成部分债权人不满而引发的其他问题，同时受害人可以尽早得到退赔、补偿。

第四，可以减少法院的诉累，避免将其他执法机关处理过的问题重新引入诉讼程序，有利于提高审判效率，维护其他司法机关司法行为的公信力。

另外，在审判实践中应注意以下问题：

（1）出借人由于借款人的犯罪行为遭受损失提起刑事附带民事诉讼的，不予受理。理由如下：《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将可以提起刑事附带民事诉讼的范围限定为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”

（2）“对有关机关依照《刑法》第64条”的理解：

①有关机关应是依据法律处理财产的机关，没有法定职权处理财产的机关所作的处理财产决定，应视为非法。

②作出处理的阶段，应是经过审判，确定借款人构成犯罪后。未经审判确定借款人有罪前，不得非法处理债务人财产。

③处理的方法程序，应公开、透明、合法。应严格依法定程序处理财产，不得私自估价处理。

11.以自有资金发放高利贷行为的性质如何界定？

根据2002年中国人民银行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定，民间高利贷是指非经银行业金融机构进行的年利率高于24%的借贷行为。按照新《民间借贷案件司法解释》关于民间借贷利率司法保护上线规定精神理解，民间高利贷的判断应以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍对为标准，高于合同成立时LPR4倍的，为高利贷。对于个人或单位以自有资金发放高利贷的行为性质，应视个案具体问题具体分析，不可一概而论。从审判实践看，大致有如下几种情形：

（1）个人或单位以自有资金向特定的某个人或几个人非经常性地发放高利贷的行为，属于正常的民间借贷。由于此类借款是在特定对象之间的资金借贷，行为人并不以发放高利贷为业，不涉及不特定社会公众，并没有扰乱正常的金融市场秩序和经济秩序，故应属于民间借贷范畴。原《民间借贷案件司法解释》第26条明确规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。利率是民间借贷合同的核心要素，也是当事人意思自治与国家干预的重要边界。最高人民法院在认真听取社会各界意见并征求金融监管部门意见建议的基础上，出台了新《民间借贷案件司法解释》，规定：以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《民间借贷案件司法解释》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。以2020年7月20日LPR3.85%的4倍计算，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%有较大幅度的下降。

（2）个人或单位以自有资金向不特定的社会公众经常性地发放高利贷的行为不宜作为犯罪处理。

理由如下：

①即使个人或单位以自有资金向不特定的社会公众经常性地发放高利贷的行为属于非法金融活动，但从《刑法》第225条的修正过程及最高人民检察院、公安部的立案标准看，都没有将“从事非法金融业务活动”情形纳入非法经营罪的范畴。

②对此种民间高利贷行为追究刑事责任将导致与刑法关于高利转贷罪法定刑规定上的矛盾。高利转贷滥用了银行的信任，增加了银行的风险。以自有资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回，前者的社会危害性明显大于后者。而高利转贷罪的法定最高刑是有期徒刑七年，非法经营罪的法定最高刑是有期徒刑十五年，将以自有资金发放高利贷行为以非法经营罪处理，必然会导致轻罪重刑，重罪轻刑，与刑法罪责相一致的原则相悖。

③该类情形的大量出现，与管理机关的监管不力有一定关系，如果把此种情形当成犯罪处理，会使管理机关更加放松管理。

（3）个人或单位以自有资金向不特定的社会公众经常性地发放高利贷的行为应作为行政违法行为处理。此类借款一般笔数多，累计金额大，多个借贷行为持续时间较长，客观上已形成一种非法金融业务活动。上述《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对此有明确规定，该行为属行政违法行为，应给予行政处罚。

（4）个人或单位以自有资金向不特定的社会公众发放贷款的行为是无效民事行为。

根据新《民间借贷案件司法解释》第十四条第三项规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，民间借贷合同无效。

声明：本文转载自“法律出版社”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱   琳

排版：孙   丽

审核：刘   畅

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